Особые мнения на заключение Совета на законопроект, органичивающий иностранные инвестиции в СМИ

Совет при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека 8 октября 2014 года принял экспертное заключение на Федеральный закон "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О средствах массовой информации", ограничивающий допустимый объем иностранного инвестирования.

Докмент носит критический характер в отношении закона, уже принятого Государственной Думой и одобренного Советом Федерации. Отмечается, что закон нуждается в серьезной переработке, так как содержит целый ряд противоречий, не позволяющих выполнять поставленные задачи, а также нормы, создающие правовые коллизии.

Заключение было принято большинством членов СПЧ, однако Александр Брод, Игорь Борисов и Владимир Шапошников выступили с особым мнением.

 

Особое мнение Владимира Шапошникова

Считаю необходимым принятие дополнительных мер по регулированию участия (управления) иностранного капитала в российских СМИ. Это обусловлено российской практикой действий СМИ (подпадающих под поправки) и складывающейся (к сожалению долгосрочно) международной обстановкой вокруг России с развязанной против нас информационной войной. В этой ситуации было бы глупо не воспользоваться богатым международным опытом регулирования данной сферы.

В юридических аспектах Рекомендаций вижу много полезного законодателям, для корректировки принятого в первом чтении законопроекта, а также для закрытия очевидных «дыр» в части его дальнейшей реализации. Правильным считаю и необходимость внесения поправок в другие законы, регулирующие деятельность СМИ, в связи с принимаемыми поправками. В том числе и ФЗ-57.

Однако, наполнение в окончательной версии Рекомендаций идеологической и политической составляющими поддержать не могу. В связи с чем, воздерживаюсь.

Особое мнение Игоря Борисова

Основное замечание к экспертному заключению – самоустранение авторов заключения от итоговой оценки необходимости принятия соответствующего закона об ограничении иностранного участия в средствах массовой информации и сосредоточение внимания на юридико-технических аспектах документа, с общей негативной модальность заключения Совета в целом. Как следствие, заключение Совета в такой форме не может способствовать развитию гражданского общества в России, а содействует формированию на ассоциативном уровне отрицательного отношения к необходимости регулирования участия иностранного капитала в СМИ.

На мой взгляд, данный закон (с позиции регулирования, а не запрета иностранного участия в СМИ) необходим нашему обществу в интересах защиты прав и свобод российских граждан.

Соглашаясь с необходимостью применения точных, выверенных и взвешенных формулировок в законе, хочу отметить следующее.

1. Нельзя согласиться с пунктами 1, 2, 4 заключения, так как считаю не уместным для аргументации указывать Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для

обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57-ФЗ), который, как указывается в заключении, имеет «концентрированный и обобщенный вид практики установления ограничений в отношении иностранного участия в уставных капиталах хозяйственных обществ». В данному случае, считаю, необходимо применять принцип «Lex specialis derogat generali», суть которого сводится к тому, что в случае конкуренции норм общего и специального права предпочтение при толковании и применении должно отдаваться специальным нормам. Хотя указанный принцип в общем виде в российском законодательстве не закреплён, но он является давно и безусловно признанным.

Кроме того, на существование данного принципа в российской правовой системе неоднократно указывал Конституционный Суд РФ (Определение от 1 декабря 1999 года №211-О): «Соответствующие гарантии предусмотрены в уголовно-процессуальных нормах, специально определяющих статус обвиняемого и имеющих приоритет (в качестве lex specialis) перед нормами, регулирующими какие-либо общие правила. Следовательно, нормы отраслевого законодательства, носящие общий характер, не могут применяться в отношении обвиняемого без учёта особенностей его правового положения…»

И хотя данное определение Конституционного Суда вынесено по делу о проверке норм уголовно-процессуального закона, правовая позиция КС относительно действия принципа «Lex specialis derogat generali», играет роль и для других отраслей законодательства.

Тем самым законодатель, внося изменения в Закон о СМИ, стремится достаточно полно отразить в принятых нормах специфику участия иностранного капитала в средствах массовой информации, который не отражен в Законе № 59-ФЗ.

2. Не разделяю позицию авторов, изложенную в пункте 3 экспертного заключения, так как рано говорить о том, что «закон обречен на хроническое неисполнение без признаков формального нарушения». Новеллы в законодательстве всегда сталкиваются с какими-либо проблемами на этапе практического применения, поэтому следует сформировать практику применения данного законодательства, от корректности и честности которой будет зависеть будущее закона.

3. Не согласен с пунктом 6 экспертного заключения. Нельзя интерпретировать анализируемый закон как форму асимметричного ответа на санкции в отношении Российской Федерации, введенные Европейским Союзом, США и некоторыми другими странами. Аналогичные законы уже приняты и действуют в ряде европейских странах (Испания, Франция, США, Канада, Австралии и т.д.)

4. Согласен с пунктом 7 экспертного заключения, так как вносимые изменения нуждаются в доработке.

Также стоит учитывать то, что законодатель в целях реализации предлагаемых норм устанавливает переходный период (до 2017 года), в течение которого состав учредителей СМИ должен быть приведен в соответствие, что, я соглашаюсь с законодателем, максимально позволит исключить ошибки в применении данного закона.

Особое мнение Александра Брода

Меры по ограничению участия иностранного капитала в российских СМИ соотносятся с практикой зарубежных стран (Канада, Австралия, США и др.), а также, на мой взгляд, вынужденно вызваны имеющим место неправовым политическим, экономическим и информационным давлением на Россию со стороны США и ряда других стран.

В то же время предлагаемый закон нуждается в серьезной доработке, о чем и говорится в Заключении. Нуждается в доработке и 57 ФЗ.

При доработке закона в ходе общественной дискуссии следует тщательно изучить зарубежный опыт по регулированию участия иностранного капитала в СМИ.

А.Брод

Экспертное заключение Совета

Предметом настоящего экспертного заключения является Федеральный закон «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации», принятый Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 26 сентября 2014 г. и одобренный Советом Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 1 октября 2014 г. Изучив и проанализировав текст закона, а также пояснительную записку к законопроекту № 604509-6 и другие материалы, Совет при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека приходит к следующим выводам.

1. Авторы законопроекта недостаточно учли действующее законодательство Российской Федерации о средствах массовой информации и об иностранных инвестициях. Так, содержащийся в пояснительной записке тезис о том, что в настоящее время в Российской Федерации требования по участию иностранного капитала в средствах массовой информации предусмотрены только в части запрета иностранным юридическим и физическим лицам, а также российским юридическим лицам с более чем 50-процентым иностранным участием выступать учредителями средств массовой информации, является ошибочным. Достаточно сказать, что запрет иностранцам учреждать средства массовой информации с самого начала наличествует в части второй статьи 7 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. № 2124-I «О средствах массовой информации» (далее – Закон о СМИ).

Сама по себе практика установления ограничений в отношении иностранного участия в уставных капиталах хозяйственных обществ также не является новеллой для российского законодательства. В наиболее концентрированном и обобщенном виде эта практика закреплена Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – ФЗ № 57). Статья 6 данного закона называет 45 видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Характерно, что законодатель пошел именно по пути обобщения указанных (и к тому же достаточно разноплановых) видов деятельности в одном законе, а не по пути внесения изменений в большое количество специальных федеральных законов.

Согласно ФЗ № 57, деятельность средств массовой информации, имеющих многомиллионную аудиторию, имеет стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. В перечень видов деятельности, имеющих стратегическое значение, входят такие виды деятельности, как осуществление телевизионного вещания и радиовещания на территории, в пределах которой проживает население, составляющее половину или более половины численности населения субъекта Российской Федерации, а также осуществление хозяйствующим субъектом деятельности редакции и (или) издателя периодического печатного издания, продукция которого выходит в свет тиражом каждого отдельного номера не менее чем один миллион экземпляров (пункты 34, 35, 42 статьи 6 ФЗ № 57).

Более того, согласно статье 14 ФЗ № 57 любые сделки иностранных инвесторов даже с 5 процентами акций требуют обязательного информирования компетентного государственного органа.

Таким образом, действующий ФЗ № 57 содержит достаточные гарантии безопасности государства, общества и личности в информационной сфере.

В свою очередь, анализируемый закон «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации» предполагает иной порядок осуществления иностранных инвестиций в сфере массовой информации, чем установленный ФЗ № 57. Это, с одной стороны, неоправданно расширяет предмет правового регулирования Закона о СМИ, а с другой, порождает взаимоисключающее дублирование правового регулирования одних и тех же общественных отношений разными федеральными законами, порождая неразрешимые коллизии между этими законами. В частности, речь идет о пункте 3 статьи 1 анализируемого закона (в отношении части 2 проектируемой статьи 19.1), который входит в прямое противоречие с пунктом 3 статьи 2 ФЗ № 57, в частности, в вопросе о нормативах разрешенного участия иностранного инвестора в уставном капитале организаций, осуществляющих производство и выпуск СМИ, осуществляющих вещание и т.д.: – 25 процентов уставного капитала в ФЗ № 57 и 20 процентов уставного капитала в анализируемом законе.

Сложности в правоприменительной практике могут также возникнуть в связи с разными понятийными аппаратами анализируемого закона и ФЗ № 57.

2. Как следует из пояснительной записки, по замыслу инициаторов закона он призван «ограничить право на учреждение СМИ, право выступать редакцией СМИ, а также право на участие в уставном капитале учредителей СМИ или редакции СМИ» отдельных категорий лиц с иностранным элементом (иностранных инвесторов). Целью такого ограничения авторам законопроекта видится необходимость пресечь для указанных иностранных инвесторов гипотетическую возможность  «оказывать влияние на принятие стратегических решений. В отдельных случаях такое влияние может угрожать информационной безопасности государства и наносить вред правам и свободам российских граждан».

Однако, анализируемый закон не отвечает поставленным целям и не может внести сколько-нибудь позитивный вклад в укрепление информационной безопасности нашего государства, общества и личности.

Напротив, анализируемый закон по сравнению с ФЗ №59 сокращает возможности государства в вопросах регулирования иностранных инвестиций в сфере СМИ. Если в ныне действующей редакции статьи 19¹ Закона о СМИ устанавливался 50-процентный норматив разрешенного иностранного участия в уставном капитале, а ФЗ № 57 обязывал иностранного инвестора предварительно получить разрешение уполномоченного государственного органа на любые операции с, как минимум, 25-процентным пакетом акций, то у государства имелась возможность разрешать или не разрешать любые операции иностранного инвестора в пределах от 25 до 50 процентов акций. Анализируемый закон сводит эту возможность к нулю, поскольку максимальный разрешенный норматив устанавливается ниже норматива, требующего разрешения государства.  

3. Используемые в анализируемом законе правовые конструкции не только не достигают продекларированных его инициаторами целей, но и создают для недобросовестных иностранных инвесторов, на ограничение правомочий которых направлен данный нормативный правовой акт, широкие возможности обойти его с помощью несложных юридических комбинаций. Это и использование договора коммерческой концессии, и раздробление системы управления производством и выпуском СМИ на несколько юридических лиц, полностью удовлетворяющих требованиям анализируемого закона, и управление, основанное на обязательственном праве, интеллектуальных правах и так далее. Тем самым иностранный инвестор, выстроив абсолютно законную юридическую схему, легко впишется в требования анализируемого закона, сохраняя массу возможностей «оказывать влияние на принятие стратегических решений», … «угрожать информационной безопасности государства и наносить вред правам и свободам российских граждан».

Заранее обрекать закон на хроническое неисполнение без признаков формального нарушения, значит потворствовать правовому нигилизму.

4. Сопоставление анализируемого закона с ФЗ № 57 выявляет очевидный и красноречивый парадокс при сравнении видов деятельности, в отношении которых установлен разрешительный порядок осуществления иностранных инвестиций, начиная с 25-процентного пакета акций, и деятельности в области СМИ, где устанавливается исключительно запретительный порядок на еще более низком 20-процентном уровне. Так, более либеральный, чем предусмотрено анализируемым законом, разрешительный порядок осуществления иностранных инвестиций, начиная с 25-процентного пакета акций, установлен в ФЗ № 57 в отношении таких видов деятельности, как:

- размещение, сооружение и эксплуатация ядерных установок;

- разработка и производство шифровальных (криптографических) средств;

- деятельность по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации;

- разработка и производство вооружения и военной техники;

- производство оружия и боеприпасов;

- деятельность по обеспечению авиационной безопасности и т.д. (пункты 4, 11, 15, 17, 18, 22, 25, 28 статьи 6 ФЗ № 57).

Приведенное сравнение приводит к абсурдному и никак не опровергаемому в пояснительной записке выводу, что иностранные инвестиции в районную газету, городскую FM-радиостанцию или журнал о моде составляют значительно большую угрозу для обороноспособности страны и безопасности государства, чем иностранные инвестиции в производство вооружений или создание ядерных установок.

5. Анализируемый закон вызывает серьезные сомнения также с точки зрения реальных целей правового регулирования. Согласно Доктрине информационной безопасности, утвержденной Президентом Российской Федерации В.В. Путиным 9 сентября 2000 г. и представляющей собой стратегический, комплексный документ, одной из важнейших задач в данной сфере является вовсе не ограничение иностранных инвестиций в СМИ, а «уточнение статуса… инвесторов при привлечении иностранных инвестиций для развития информационной инфраструктуры России». В свою очередь, «первая составляющая национальных интересов Российской Федерации в информационной сфере включает в себя соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина в области получения информации и пользования ею».

Напротив, предусмотренные анализируемым законом меры по ограничению иностранных инвестиций в сфере СМИ могут быть интерпретированы как попытка подорвать материальную базу независимых от государства средств массовой информации, и тем самым ущемить свободу массовой информации, свести к минимуму идеологическое и политическое многообразие, гарантированные статьями 13 и 29 Конституции Российской Федерации. В этой связи необходимо напомнить, что Доктрина информационной безопасности одной из первостепенных угроз конституционным правам и свободам человека и гражданина в области информационной деятельности называет «принятие федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации нормативных правовых актов, ущемляющих конституционные права и свободы граждан в области духовной жизни и информационной деятельности». Исходя из этого, на наш взгляд, именно анализируемый закон, а не гипотетическая опасность вполне контролируемых государством иностранных инвестиций, представляет собой серьезную угрозу информационной безопасности Российской Федерации.

6. Анализируемый закон может быть интерпретирован и как форма асимметричного ответа на санкции в отношении Российской Федерации, введенные Европейским Союзом, США и некоторыми другими странами. Однако в таком случае следовало бы прямо указать на это в преамбуле закона, закрепить его временный характер и вывести из-под его действия иностранных инвесторов из тех стран, которые не участвуют в санкционной кампании.   

7. Анализируемый закон характеризуется также многочисленными изъянами юридической техники и дефектами воли законодателя.

7.1. В пункте 1 статьи 1 анализируемого закона отсутствует ясность в вопросе о том, какие именно документы могут подтверждать соблюдение требований статьи 19.1, если учредитель, например, является гражданином Российской Федерации, объединением граждан или российским юридическим лицом.  

7.2. Предусмотренный в подпункте «а» пункта 2 статьи 1 анализируемого закона порядок приостановления деятельности СМИ противоречит правовому содержанию института приостановления деятельности СМИ, поскольку а данном случае к содержанию СМИ претензий нет, а редакция, главный редактор, журналистский коллектив по Закону о СМИ не могут отвечать за финансовую сторону работы учредителя СМИ, вещателя или иного юридического лица (организации).

Статья 16 ФЗ № 57 дает исчерпывающий перечень последствий нарушения иностранным инвестором требований закона: ничтожность сделок, лишение голосов и т.д. Однако о приостановлении деятельности организации здесь речи нет и быть не может именно потому, что эта деятельность имеет стратегическое значение. Ведь если иностранный инвестор, например, оборонного завода нарушил закон, то это не означает приостановку выполнения государственного оборонного заказа.

Кроме того, эти поправки входят в противоречие с положениями главы 13 («Обеспечение иска») Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, которая, как известно, не предусматривает такого института как «обеспечение заявления». Следовательно, применение данной нормы Закона о СМИ в судебном порядке невозможно.

7.3. Положения, содержащиеся в пункте 3 статьи 1 анализируемого закона (в отношении части 1 проектируемой статьи 19.1), - в вопросе о средстве массовой информации, учрежденном иностранцем или лицом без гражданства, - дублируют часть 2 статьи 7 Закона о СМИ, где сказано, что гражданин другого государства, а равно лицо без гражданства, не проживающее постоянно на территории Российской Федерации, не может выступать учредителем СМИ (эта норма действует с 1991 года).

Одновременно эти положения – в вопросе о средстве массовой информации, учрежденном или финансируемым иностранным государством, - вступают в противоречие с частью 3 статьи 54 Закона о СМИ. Согласно действующему закону такие печатные СМИ считаются зарубежными СМИ и для распространения их продукции с 1991 года Законом о СМИ установлен разрешительный порядок.

7.4. Очевидной ошибкой является использование в анализируемом законе термина «учредитель (участник) средства массовой информации». Действующий Закон о СМИ не знает такого понятия, как «участник СМИ». И это естественно, поскольку согласно статье 2 Закона о СМИ средство массовой информации является всего лишь «формой периодического распространения массовой информации». Следовательно, термин «участник формы» не имеет какого-либо смысла.

По итогам проведенного анализа следует прийти к выводу, что, видимо, сжатые сроки обсуждения и принятия закона в палатах Федерального Собрания Российской Федерации породили в нем многочисленные существенные недостатки, которые не могут быть устранены в процессе правоприменительной практики. С учетом вышеизложенного, представляется, что анализируемый закон нуждается в серьезной переработке, дабы устранить многочисленные юридические  ошибки, противоречия и заведомо не работающие положения.

Настоящее экспертное заключение принято Советом при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека путем заочного голосования 1-3 октября 2014 г.

Председатель Совета                                                М.Федотов